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香港特区司法终审权的宪法地位

香港特别行政区是中国的一个地方行政区域,香港特区司法终审权的宪法地位必须置于“一国两制”下加以考虑。图表:香港司法终审权的宪法功能示意图  具体而言,香港司法终审权的规范功能包含“造法”功能和解释功能。

  香港特别行政区是中国的一个地方行政区域,香港特区司法终审权的宪法地位必须置于“一国两制”下加以考虑。基于《香港基本法》所享有的司法终审权必然有别于国家司法终审权。国家司法终审权是主权者的本源性权力,是主权权力的固有组成部分。香港不是独立的政治实体,不属于国家范畴。香港司法终审权的行使必须严格依照《香港基本法》的规定而为之,决不能逾越至国家层面。否则,香港将不再属于“特区”,而毋宁是一个“国家”,这将明显与《香港基本法》和“一国两制”方针相悖,也与香港特区司法终审权的宪法地位不相容。笔者拟从香港特区司法终审权的宪法属性、宪法价值、宪法功能三个方面,对香港特区司法终审权的宪法地位展开论述,以求教于诸位方家。

  一、香港特区司法终审权的宪法属性

  香港特区司法终审权的宪法属性包含两个方面:其一,是基于国家主权的授权性审判权;其二,是国家司法终审权的重要组成部分。需要指出的是,香港司法终审权虽然不能与最高人民法院的司法终审权相提并论,但对于香港特区而言,却具有终局性。香港司法终审权与最高人民法院的司法终审权,二者都是国家司法终审权的重要组成部分。香港司法终审权是地方性的终审权,最高人民法院的司法终审权是全国性的终审权,这是“一国两制”方针在终审权问题上的体现。

  我们通过分析刚果(金)案,可以更好理解香港司法终审权的宪法属性。

  刚果(金)案是一起向香港法院申请承认和执行以外国国家为被告的仲裁裁决的案件。2008年5月15日,原告美国秃鹰基金(FG HEMISHPERE ASSOCIATES LLC)向香港法院申请签发对刚果(金)的原诉传票,意欲启动香港法院司法程序以强制执行外国仲裁机构就刚果(金)政府的欠款作出的仲裁裁决。由于刚果(金)在香港没有可供执行的财产,基于中国中铁公司及其香港附属公司根据其早前与刚果(金)矿业公司的协议,须向刚果(金)政府支付1.04亿美元的入门费,原告也将中国中铁公司及其香港附属公司列为被告,请求香港法院禁止中铁公司向刚果(金)支付入门费以将该入门费用于抵消刚果(金)对原告的债务。2008年5月15日,高等法院原讼法庭邵德炜法官裁定许可原告向刚果(金)和中铁等公司送达原诉传票。

  2008年7月7日,刚果(金)以享有国家豁免权为由,主张香港法院对刚果(金)没有管辖权,要求撤销邵法官的裁判,原被告就回归后香港普通法是否实行绝对豁免制度展开争辩。2008年12月12日,原讼法庭芮安牟法官判决认为,虽然其本人倾向于认为香港实行限制豁免制度,但是本案产生的入门费支付义务的情况下不属于商业交易,即使根据限制豁免原则也是不能执行的为由,撤销针对刚果(金)和中铁公司的原讼传票。

  原告不认可芮法官对入门费支付行为不属于商业行为的判决,向高等法院上诉庭提起上诉。2010年,上诉庭以2:1的多数票判决撤销原讼庭的判决。上诉庭司徒敬法官和袁家宁法官认为,香港在回归前奉行英国的限制豁免制度,回归后因没有关于国家豁免的全国性法律在香港适用,且限制豁免制度已经成为国际习惯并构成普通法的一部分,故限制豁免制度继续在香港适用,本案所涉及财产并非全部是商业财产,即使被执行人是主权国家,也是可以执行的。上诉庭的另一位法官杨振权持反对意见,认为中国一向奉行绝对豁免制度,限制豁免制度没有形成国际习惯,香港法院对本案没有管辖权。

  随后,刚果(金)和中铁公司向香港终审法院提出上诉。2011年6月8日,香港终审法院以3:2的多数票作出临时判决,判令就本案涉及的问题,提请全国人大常委会对基本法第13条和第19条进行解释,并判决“在不抵触全国人大常委会就上述条文所作出的解释的情况下,香港特区法院对本诉讼的第一被告人刚果(金)没有司法管辖权。”2011年8月26日,全国人大常委会表决通过了关于《基本法》第13条第1款和第19条的解释,根据释法结果,香港给予刚果(金)绝对外交豁免权。香港特区终审法院于2011年9月8日做出终局判决。判决遵循全国人大常委会上月的释法结果,刚果(金)具有绝对外交豁免权,因此在香港免于偿还欠款。

  刚果(金)案是香港回归后,终审法院受理的首例以主权国家为被告的案件,本案审理过程中争议纷迭,法庭和当事人花费了大量的篇幅讨论回归后香港实行的是绝对豁免制度还是限制豁免制度。然而,纵观本案,可以发现,本案实际上是一个有关针对外国国家的仲裁裁决能否在香港法院承认和执行的程序纠纷,案件发生于法院的管辖权审查阶段,关注的是香港法院是否享有管辖权的问题。因此本案的核心问题不在于香港普通法实行何种国家豁免制度,也不在于我国实行的是绝对豁免制度还是限制豁免制度,而在于国家豁免制度是否属于一种国家行为,从而根据基本法第19(3)条构成对香港特区法院管辖权的限制。就此而言,刚果(金)案的意义不仅仅是厘清香港法院对该起具体案件是否有管辖权以判决谁胜谁负,更重要的是,由此形成如何认定,由谁认定何谓国家行为的先例,并籍由香港终审法院提请全国人大常委会释法的机会,阐明国家行为的法律含义,明确香港特区法院作为一个地方行政区域法院的地位和职能,以使香港特区法院根据基本法的规定正确地行使管辖权。[1]1-3

  香港特别行政区司法权和终审权是由全国人民代表大会根据“高度自治权”授予的,并非基于主权而产生的权力,是中国具有地方性、区域性的司法权,只能在基本法授权范围内行使其权力。在任何时候,香港特别行政区法院都不得依其司法权和终审权自行创设新的权力,更不得行使管辖和审理涉及与国家主权相关事项的权力。香港特别行政区法院对于有权代表国家的国家机构作出任何与国家主权相关的,或涉及中央管辖事项或涉及央港关系的决定与行为,必须遵从中国政府相关部门所作的决定。据此,香港特别行政区法院有责任援用或实施中央人民政府根据第13条第1款所决定的国家豁免规则或政策,不能有任何的偏离,更不能采取一项与中央人民政府所采用的国家豁免不同的规则和政策。[1]39

  在刚果(金)案中,香港法院严格依据香港基本法第158条之规定,主动向全国人大常委会提请释法。香港法院“依法、主动”提请全国人大常委会释法,至少表明了:第一,香港独立的司法权得到了充分体现,完全符合法治原则。第二,全国人大及其常委会的主权者地位得到了充分尊重,完全符合主权原则。第三,香港终审法院司法终审权的尊严也得到了切实维护,完全符合高度自治。香港司法终审权的宪法属性在刚果(金)案中表现得较为充分。

  二、香港特区司法终审权的宪法价值

  价值是指某一事物或行为的积极作用。宪法价值理论是社会价值理论和法的价值理论的重要组成部分,尤其与法治社会中法的价值理论有着本质的同一性。[2]156宪法的基本价值包含维护人民主权、维护宪政秩序、促进社会发展、维护社会正义、保障基本人权等。宪法的根本任务在于确认国家的基本政治制度、明确各国家机关的权力界限,从而实现保障人权、巩固人民民主、促进社会发展的宪法最核心的价值追求。司法终审权作为宪法确定的国家权力之一,在行使过程中必然会体现宪法的基本价值;而香港特区司法终审权作为中国的地方性司法权,在实现宪法确定的基本价值之外,还有着其自身特有的宪法价值。如果说,宪法的基本价值所体现的是一种宏观层面的价值;那么香港特区司法终审权特有的宪法价值还体现出了更为微观的价值。在一定程度上,这种相对微观的价值是基于“一国两制”、“港人治港”、高度自治的方针而产生的。

  第一,维护社会主义法制的统一和尊严。香港特别行政区是根据现行宪法第31条“国家在必要时得设立特别行政区”的规定而设立的,同时,在特别行政区所实行的制度,按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。根据“一国两制”、“港人治港”、高度自治的原则,国家决定在香港实现资本主义制度,在内地实行社会主义制度。而中华人民共和国宪法是一部社会主义宪法,这是毋庸置疑的。根据这部社会主义宪法来制定的《香港基本法》却属于资本主义性质,那么,如何实现宪法第5条第2款规定的“国家维护社会主义法制的统一和尊严”呢?我们说,香港实行行政主导、司法独立、行政与立法既相互制约又相互配合的政治体制,香港特区同时又拥有独立的司法权和终审权。就行政权而言,侧重于如何贯彻落实香港基本法,严格依法施政,促进香港的繁荣稳定,保障香港居民的人权和福祉;就立法权而言,侧重于如何将香港基本法所规定的条款通过立法加以细化,以及如何配合与制约行政权;而香港独立的司法权和终审权,作为维护香港社会公平正义的最后一道防线,通过在一系列案件中确立起来的“司法复核权”,或依据基本法第158条提请全国人大常委会解释基本法有关条款,从而维护了香港基本法的尊严和权威,从而实现维护社会主义法制的统一和尊严的宪法价值。

  第二,落实依法治国基本方略。现行宪法第5条规定了“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”该条款将“依法治国”确定为中国治国理政的基本方略。“法治”要求全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,遵照宪法和法律行事,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。香港是一个法治社会,香港居民法治意识强。虽然香港的行政权、立法权都必须严格依照基本法行使,但是,当这些权力在运行中出现违反基本法的情形时,香港特区法院可以不受任何干涉,独立地进行审判。香港学者戴耀廷指出,香港终审法院把自己定位为香港高度自治的捍卫者、香港法治的捍卫者和香港人权的捍卫者,但由于行政长官及北京政府所取的定位及所作的行动,终审法院不得不重新定位,把作为香港法治的捍卫者这角色看得比其他两个角色更优先,以避免香港特区法院的司法权威受到挑战和威胁。[3]12-13香港终审法院在刚果(金)案中的表现,进一步说明了香港的司法独立和终审权得到了捍卫和尊重。

  第三,推动社会主义法治国家建设。依法治国基本方略的目标是“建设社会主义法治国家”。马克思主义关于经济基础决定上层建筑的原理,有什么样的经济基础就有什么样的上层建筑与其相适应,而且上层建筑反过来影响经济基础。根据邓小平同志关于让一部分人、一部分地区先富裕起来,逐步实现共同富裕的思想。经过30多年的改革开放,国家经济取得了举世瞩目的成就,实现了小平同志“让一部分人、一部分地区先富起来”的构想。在实践中,经济发达地区的法治发展水平往往比经济落后地区的法治发展水平更高。香港作为国际金融中心,目前的法治发达程度远高于内地。那么,在维护社会主义法制的统一和尊严的前提下,让经济发达地区先“法治”起来,从而带动其他地区实现法治,最终实现社会主义法治国家的目标,这在理论上是可行的。香港的法治先行,是落实“港人治港”、高度自治方针的具体体现。

  三、香港特区司法终审权的宪法功能

  功能是事物或方法所发挥的有利的作用、效能。[4]350香港大学法学院陈弘毅教授认为,法院在社会上的角色可以分不同的层次予以探讨:最基础的层次是法院作为法律的解释者和适用者的角色,第二层次是缓解社会矛盾、解决纠纷,第三方面是法院所谓的“造法”功能,最后,法院也可以推动一些社会改革。[5]79-82其将“角色”与“功能”放在一起阐述,存在一定的混淆,还需要在逻辑上进行梳理。

  笔者认为,香港司法终审权的功能总体上可分为规范功能和社会功能。其规范功能主要表现为:一是“造法”功能。通过审理具体案件形成判例,从而实现“造法”功能。二是解释功能。通过对基本法条款的自行解释或提请全国人大常委会解释基本法有关条款,进一步明确基本法的含义,从而促进中央与特区关系的法制化。其社会功能主要表现为:一是监督功能。依据香港基本法对立法权和行政权进行监督。二是人权保障功能。通过审理案件,保障香港居民依据基本法所享有的各项权利。三是社会减压功能。比如,在系列居港权案件中,成功阻止了几十万人取得居港权,从而减轻了香港的人口压力。此外,还有维护终审法院尊严,维护社会主义法制统一等功能。(如图)

 

 

图表:香港司法终审权的宪法功能示意图

 

 

  具体而言,香港司法终审权的规范功能包含“造法”功能和解释功能。

  一是“造法”功能。“造法”功能源自香港的普通法制度,英国是不成文宪法国家,实行“遵循先例”的原则,其普通法制度的主要特点是判例法和衡平法,“法官造法”是判例法的主要特点。正如陈弘毅教授所言,香港法院的角色已经不限于最基本的第一层次了,即在个别案件里、涉及个人的权利的案件里面进行公正的裁决。香港法院已把它的功能扩展到参与社会政策的制定或者处理一些政治问题,把一些政策或政治问题通过法律的途径来解决。法院在参与决定这些政策的时候发挥了“造法”的功能。[5]100-101

  二是解释功能。中央赋予了香港特别行政区司法终审权,如果不赋予其一定的基本法解释权,司法终审权将很难落实。换言之,香港终审法院行使终审权必然要涉及法律适用,而适用的过程难免涉及对法律的理解,从而需要解释法律。香港法院对基本法的解释要严格依照《香港基本法》的规定,不能染指关于国防、外交等国家行为,否则将逾越至国家层面而超越了所授权的范围。在特区自治范围外的事务香港终审法院没有管辖权,而不能行使终审权。而对国防、外交等国家行为的认定与解释有可能会出现法院在司法过程中透过不同的理解而认定属于特区自治范围内的事务。香港终审法院就应当依据基本法行使终审权,对于应当提请全国人大常委会的应依法提请。这样,香港法院既尊重了“一国”,又维护了“两制”。

  香港司法终审权的社会功能包含监督功能、人权保障功能和社会减压功能等。

  一是监督功能。香港基本法虽然没有明确写明实行“行政主导”的政治体制,但在其条款中间充满了“行政主导、司法独立、行政与立法既相互制约又相互配合”的精神。《香港基本法》规定了香港特区享有独立的司法权和终审权。香港特区法院独立进行审判,不受任何干涉,司法人员履行审判职责的行为不受法律追究。香港律师庄永灿撰文指出,回归后,“司法覆核”是常见的法律名词,申请人可循这法律程序要求法院审理两类型官司:1.审查“行政机关”的行为有否违反《香港基本法》?2.审查“立法机关”的行为有否违反《香港基本法》?[6]香港的司法对行政的监督在《香港基本法》中体现在:1.行政长官就任时应向香港特区终审法院首席法官申报财产,记录在案。2. 香港居民有权对行政部门和行政人员的行为向法院提起诉讼。而香港司法对立法的监督在《香港基本法》中却不甚明确。《香港基本法》第73条明确了立法会的职权,明确了“根据本法规定并依照法定程序制定、修改和废除法律”。因而,排除了行政长官和法院对法律进行“制定、修改和废除”。《香港基本法》第160条同时规定了,“如以后发现有的法律与本法抵触,可依照本法规定的程序修改或停止生效。”但基本法没有列出任何程序以供法院去“修改”法律或使法律“停止生效”,香港法院只能在审理具体案件的过程中,依据第158条之规定,提请全国人大常委会作出解释。

  值得一提的是,在港英时期,香港法院完全无权审查总督会同立法局制定的法例。但在1991年6月8日,香港政府颁布了《人权法案条例》,并将其凌驾于其他普通法律之上。此后,高等法院便开始以抵触《香港人权法案》为由,对部分普通法律条文作出废除的判决,开创香港法院审查立法机关的先河。《香港基本法》于回归时生效,特区法院便顺理成章地自行认定本身拥有废除抵触《基本法》的普通法律之权,至今人大常委会及立法会对此未提出反对。[6]针对吴嘉玲案,全国人大常委会在解释中阐明了特区法院无权审查全国人大及其常委会的立法行为是否符合香港基本法,却没有一并明确特区法院是否有权审查立法会的立法行为是否符合基本法。尽管如此,香港司法终审权对行政权的监督功能却是仍然存在的。

  二是人权保障功能。“无救济便无权利”。司法作为社会正义的最后一道防线,对于维护和保障人权具有至关重要的作用。香港特区法院在自治范围内可以自行解释基本法条款,对于其他条款也可以解释。在罗尔斯看来,不正义的行为之一就是法官及其他有权者没有运用恰当的规则或者不能正确地解释规则。[7]184他进一步说到,人们日益猜疑其他人没有履行义务和责任,这是因为,在缺少权威的解释和规则的强制的情况下寻找一些违反规则的借口是特别容易的。[7]188香港回归后,特区法院审理的一系列案件向世人昭示,香港特区独立的司法权和终审权得到了落实,全国人大常委会对基本法的解释并没有损害香港司法独立和终审权,而是基于宪法层面的合宪性控制。而这种控制又是以《香港基本法》第158条为旨归。从马维騉案到中铁刚果案,香港法院虽然遵循了普通法下的司法独立原则,但已在一定程度上脱离了应有的宪法轨道,对此,全国人大常委会当然可以基本法为依据进行适当的合宪性控制。[8]陈弘毅教授认为,香港特别行政区基本法已经司法化了,香港已经有以基本法为基础的违宪审查制度,对于违反人权或者基本法保障的权利的立法或者行政行为,香港法院可以进行违宪审查,而且法院也可以通过对涉及社会重大问题或公共利益的案件的审理,去推动社会的改革。[5]101-102可以预见的是,随着香港对一国两制、港人治港、“高度自治”原则的深入理解和香港法院对基本法的精神深刻把握,香港司法终审权的人权保障功能将进一步得到彰显。

  三是社会减压功能。社会活动的复杂性难免会引发各种社会矛盾,这些矛盾若不能及时化解,累积到一定程度时,便会给社会增加压力,从而影响社会稳定。

  通过诉讼解决社会纠纷,有些时候把一些政治问题变成法律问题,所谓“政治问题的法律化”,政治问题的法律化在某种意义上是有正面作用的,也可以做到舒缓社会矛盾的作用,让一些如果没有及时处理便会变得越来越严重的社会矛盾,通过和平的、理性的、公正的途径来解决。[5]80香港司法终审权一方面可以舒缓香港社会自身引发的各种矛盾纠纷,另一方面可以调和特区与中央的紧张关系。在某种意义上,起着“安全阀”的作用。正如美国学者科塞所言:“安全阀制度引起行动者的目标转移:他的目标不再是对不满情形的解决,而只是发泄出由它引起的紧张。安全阀为敌意的转移提供了一个替代物,从而那里的冲突本身也被引离了最初的不能令人满意的关系,因此行动者的目标不再是得到什么具体结果,而只是发泄紧张。”[9]124

  (作者单位:求是杂志社政治编辑部)

  基金项目:教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目“特别行政区制度在我国国家管理体制中的地位和作用研究”( 10JZD0034—1)
  作者简介:易赛键(1978—),男,江西宜春人,法学博士、求是杂志社政治编辑部编辑二组副组长,主要从事宪法学、一国两制研究。

  【参考文献】:

  [1]董立坤,张淑钿,陈虹. 香港特区法院对涉及国家行为的案件无管辖权——兼论香港特区法院对刚果(金)案的管辖权[J]. 港澳基本法研究通讯,2011(4).

  [2] 周叶中. 宪法(第二版)[M]. 北京:高等教育出版社、北京大学出版社,2005.156页。

  [3] 戴耀廷. 香港的宪政之路[M]. 香港:中华书局,2010.12—13页。

  [4] 范庆华. 现代汉语辞海(第1卷)[M]. 哈尔滨:黑龙江人民出版社,2002.

  [5] 陈弘毅. 香港特别行政区的法治轨迹[M].北京:中国民主法制出版社,2010.

  [6] 庄永灿. “法院有权‘修改’或‘废除’法律?”. 香港:星岛日报[N],2011-12-4,版页:A13.

  [7] 约翰·罗尔斯. 正义论[M]. 何怀宏、何包钢、廖申白译. 北京:中国社会科学出版社,2009.184页。

  [8] 王书成. 司法谦抑主义与香港违宪审查权——以“一国两制”为中心[J]. 政治与法律,2011(5).

  [9] L·科塞. 社会冲突的功能[M]. 孙立平等译. 北京:华夏出版社,1989.124页。

  • 责任编辑:方乐迪

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