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香港特區司法終審權的憲法地位

香港特別行政區是中國的一個地方行政區域,香港特區司法終審權的憲法地位必須置於「一國兩制」下加以考慮。圖表:香港司法終審權的憲法功能示意圖  具體而言,香港司法終審權的規範功能包含「造法」功能和解釋功能。

  香港特別行政區是中國的一個地方行政區域,香港特區司法終審權的憲法地位必須置於「一國兩制」下加以考慮。基於《香港基本法》所享有的司法終審權必然有別於國家司法終審權。國家司法終審權是主權者的本源性權力,是主權權力的固有組成部分。香港不是獨立的政治實體,不屬於國家範疇。香港司法終審權的行使必須嚴格依照《香港基本法》的規定而為之,決不能逾越至國家層面。否則,香港將不再屬於「特區」,而毋寧是一個「國家」,這將明顯與《香港基本法》和「一國兩制」方針相悖,也與香港特區司法終審權的憲法地位不相容。筆者擬從香港特區司法終審權的憲法屬性、憲法價值、憲法功能三個方面,對香港特區司法終審權的憲法地位展開論述,以求教於諸位方家。

  一、香港特區司法終審權的憲法屬性

  香港特區司法終審權的憲法屬性包含兩個方面:其一,是基於國家主權的授權性審判權;其二,是國家司法終審權的重要組成部分。需要指出的是,香港司法終審權雖然不能與最高人民法院的司法終審權相提並論,但對於香港特區而言,卻具有終局性。香港司法終審權與最高人民法院的司法終審權,二者都是國家司法終審權的重要組成部分。香港司法終審權是地方性的終審權,最高人民法院的司法終審權是全國性的終審權,這是「一國兩制」方針在終審權問題上的體現。

  我們通過分析剛果(金)案,可以更好理解香港司法終審權的憲法屬性。

  剛果(金)案是一起向香港法院申請承認和執行以外國國家為被告的仲裁裁決的案件。2008年5月15日,原告美國禿鷹基金(FG HEMISHPERE ASSOCIATES LLC)向香港法院申請簽發對剛果(金)的原訴傳票,意欲啟動香港法院司法程序以強制執行外國仲裁機構就剛果(金)政府的欠款作出的仲裁裁決。由於剛果(金)在香港沒有可供執行的財產,基於中國中鐵公司及其香港附屬公司根據其早前與剛果(金)礦業公司的協議,須向剛果(金)政府支付1.04億美元的入門費,原告也將中國中鐵公司及其香港附屬公司列為被告,請求香港法院禁止中鐵公司向剛果(金)支付入門費以將該入門費用於抵消剛果(金)對原告的債務。2008年5月15日,高等法院原訟法庭邵德煒法官裁定許可原告向剛果(金)和中鐵等公司送達原訴傳票。

  2008年7月7日,剛果(金)以享有國家豁免權為由,主張香港法院對剛果(金)沒有管轄權,要求撤銷邵法官的裁判,原被告就回歸後香港普通法是否實行絕對豁免制度展開爭辯。2008年12月12日,原訟法庭芮安牟法官判決認為,雖然其本人傾向於認為香港實行限制豁免制度,但是本案產生的入門費支付義務的情況下不屬於商業交易,即使根據限制豁免原則也是不能執行的為由,撤銷針對剛果(金)和中鐵公司的原訟傳票。

  原告不認可芮法官對入門費支付行為不屬於商業行為的判決,向高等法院上訴庭提起上訴。2010年,上訴庭以2:1的多數票判決撤銷原訟庭的判決。上訴庭司徒敬法官和袁家寧法官認為,香港在回歸前奉行英國的限制豁免制度,回歸後因沒有關於國家豁免的全國性法律在香港適用,且限制豁免制度已經成為國際習慣並構成普通法的一部分,故限制豁免制度繼續在香港適用,本案所涉及財產並非全部是商業財產,即使被執行人是主權國家,也是可以執行的。上訴庭的另一位法官楊振權持反對意見,認為中國一向奉行絕對豁免制度,限制豁免制度沒有形成國際習慣,香港法院對本案沒有管轄權。

  隨後,剛果(金)和中鐵公司向香港終審法院提出上訴。2011年6月8日,香港終審法院以3:2的多數票作出臨時判決,判令就本案涉及的問題,提請全國人大常委會對基本法第13條和第19條進行解釋,並判決「在不抵觸全國人大常委會就上述條文所作出的解釋的情況下,香港特區法院對本訴訟的第一被告人剛果(金)沒有司法管轄權。」2011年8月26日,全國人大常委會表決通過了關於《基本法》第13條第1款和第19條的解釋,根據釋法結果,香港給予剛果(金)絕對外交豁免權。香港特區終審法院於2011年9月8日做出終局判決。判決遵循全國人大常委會上月的釋法結果,剛果(金)具有絕對外交豁免權,因此在香港免於償還欠款。

  剛果(金)案是香港回歸後,終審法院受理的首例以主權國家為被告的案件,本案審理過程中爭議紛迭,法庭和當事人花費了大量的篇幅討論回歸後香港實行的是絕對豁免制度還是限制豁免制度。然而,縱觀本案,可以發現,本案實際上是一個有關針對外國國家的仲裁裁決能否在香港法院承認和執行的程序糾紛,案件發生於法院的管轄權審查階段,關注的是香港法院是否享有管轄權的問題。因此本案的核心問題不在於香港普通法實行何種國家豁免制度,也不在於我國實行的是絕對豁免制度還是限制豁免制度,而在於國家豁免制度是否屬於一種國家行為,從而根據基本法第19(3)條構成對香港特區法院管轄權的限制。就此而言,剛果(金)案的意義不僅僅是厘清香港法院對該起具體案件是否有管轄權以判決誰勝誰負,更重要的是,由此形成如何認定,由誰認定何謂國家行為的先例,並籍由香港終審法院提請全國人大常委會釋法的機會,闡明國家行為的法律含義,明確香港特區法院作為一個地方行政區域法院的地位和職能,以使香港特區法院根據基本法的規定正確地行使管轄權。[1]1-3

  香港特別行政區司法權和終審權是由全國人民代表大會根據「高度自治權」授予的,並非基於主權而產生的權力,是中國具有地方性、區域性的司法權,只能在基本法授權範圍內行使其權力。在任何時候,香港特別行政區法院都不得依其司法權和終審權自行創設新的權力,更不得行使管轄和審理涉及與國家主權相關事項的權力。香港特別行政區法院對於有權代表國家的國家機構作出任何與國家主權相關的,或涉及中央管轄事項或涉及央港關係的決定與行為,必須遵從中國政府相關部門所作的決定。據此,香港特別行政區法院有責任援用或實施中央人民政府根據第13條第1款所決定的國家豁免規則或政策,不能有任何的偏離,更不能采取一項與中央人民政府所采用的國家豁免不同的規則和政策。[1]39

  在剛果(金)案中,香港法院嚴格依據香港基本法第158條之規定,主動向全國人大常委會提請釋法。香港法院「依法、主動」提請全國人大常委會釋法,至少表明了:第一,香港獨立的司法權得到了充分體現,完全符合法治原則。第二,全國人大及其常委會的主權者地位得到了充分尊重,完全符合主權原則。第三,香港終審法院司法終審權的尊嚴也得到了切實維護,完全符合高度自治。香港司法終審權的憲法屬性在剛果(金)案中表現得較為充分。

  二、香港特區司法終審權的憲法價值

  價值是指某一事物或行為的積極作用。憲法價值理論是社會價值理論和法的價值理論的重要組成部分,尤其與法治社會中法的價值理論有着本質的同一性。[2]156憲法的基本價值包含維護人民主權、維護憲政秩序、促進社會發展、維護社會正義、保障基本人權等。憲法的根本任務在於確認國家的基本政治制度、明確各國家機關的權力界限,從而實現保障人權、鞏固人民民主、促進社會發展的憲法最核心的價值追求。司法終審權作為憲法確定的國家權力之一,在行使過程中必然會體現憲法的基本價值;而香港特區司法終審權作為中國的地方性司法權,在實現憲法確定的基本價值之外,還有着其自身特有的憲法價值。如果說,憲法的基本價值所體現的是一種宏觀層面的價值;那麼香港特區司法終審權特有的憲法價值還體現出了更為微觀的價值。在一定程度上,這種相對微觀的價值是基於「一國兩制」、「港人治港」、高度自治的方針而產生的。

  第一,維護社會主義法制的統一和尊嚴。香港特別行政區是根據現行憲法第31條「國家在必要時得設立特別行政區」的規定而設立的,同時,在特別行政區所實行的制度,按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。根據「一國兩制」、「港人治港」、高度自治的原則,國家決定在香港實現資本主義制度,在內地實行社會主義制度。而中華人民共和國憲法是一部社會主義憲法,這是毋庸置疑的。根據這部社會主義憲法來制定的《香港基本法》卻屬於資本主義性質,那麼,如何實現憲法第5條第2款規定的「國家維護社會主義法制的統一和尊嚴」呢?我們說,香港實行行政主導、司法獨立、行政與立法既相互制約又相互配合的政治體制,香港特區同時又擁有獨立的司法權和終審權。就行政權而言,側重於如何貫徹落實香港基本法,嚴格依法施政,促進香港的繁榮穩定,保障香港居民的人權和福祉;就立法權而言,側重於如何將香港基本法所規定的條款通過立法加以細化,以及如何配合與制約行政權;而香港獨立的司法權和終審權,作為維護香港社會公平正義的最後一道防線,通過在一係列案件中確立起來的「司法複核權」,或依據基本法第158條提請全國人大常委會解釋基本法有關條款,從而維護了香港基本法的尊嚴和權威,從而實現維護社會主義法制的統一和尊嚴的憲法價值。

  第二,落實依法治國基本方略。現行憲法第5條規定了「中華人民共和國實行依法治國,建設社會主義法治國家。」該條款將「依法治國」確定為中國治國理政的基本方略。「法治」要求全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企事業組織,都必須以憲法為根本的活動準則,遵照憲法和法律行事,並且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。香港是一個法治社會,香港居民法治意識強。雖然香港的行政權、立法權都必須嚴格依照基本法行使,但是,當這些權力在運行中出現違反基本法的情形時,香港特區法院可以不受任何幹涉,獨立地進行審判。香港學者戴耀廷指出,香港終審法院把自己定位為香港高度自治的捍衛者、香港法治的捍衛者和香港人權的捍衛者,但由於行政長官及北京政府所取的定位及所作的行動,終審法院不得不重新定位,把作為香港法治的捍衛者這角色看得比其他兩個角色更優先,以避免香港特區法院的司法權威受到挑戰和威脅。[3]12-13香港終審法院在剛果(金)案中的表現,進一步說明了香港的司法獨立和終審權得到了捍衛和尊重。

  第三,推動社會主義法治國家建設。依法治國基本方略的目標是「建設社會主義法治國家」。馬克思主義關於經濟基礎決定上層建築的原理,有什麼樣的經濟基礎就有什麼樣的上層建築與其相適應,而且上層建築反過來影響經濟基礎。根據鄧小平同志關於讓一部分人、一部分地區先富裕起來,逐步實現共同富裕的思想。經過30多年的改革開放,國家經濟取得了舉世矚目的成就,實現了小平同志「讓一部分人、一部分地區先富起來」的構想。在實踐中,經濟發達地區的法治發展水平往往比經濟落後地區的法治發展水平更高。香港作為國際金融中心,目前的法治發達程度遠高於內地。那麼,在維護社會主義法制的統一和尊嚴的前提下,讓經濟發達地區先「法治」起來,從而帶動其他地區實現法治,最終實現社會主義法治國家的目標,這在理論上是可行的。香港的法治先行,是落實「港人治港」、高度自治方針的具體體現。

  三、香港特區司法終審權的憲法功能

  功能是事物或方法所發揮的有利的作用、效能。[4]350香港大學法學院陳弘毅教授認為,法院在社會上的角色可以分不同的層次予以探討:最基礎的層次是法院作為法律的解釋者和適用者的角色,第二層次是緩解社會矛盾、解決糾紛,第三方面是法院所謂的「造法」功能,最後,法院也可以推動一些社會改革。[5]79-82其將「角色」與「功能」放在一起闡述,存在一定的混淆,還需要在邏輯上進行梳理。

  筆者認為,香港司法終審權的功能總體上可分為規範功能和社會功能。其規範功能主要表現為:一是「造法」功能。通過審理具體案件形成判例,從而實現「造法」功能。二是解釋功能。通過對基本法條款的自行解釋或提請全國人大常委會解釋基本法有關條款,進一步明確基本法的含義,從而促進中央與特區關係的法制化。其社會功能主要表現為:一是監督功能。依據香港基本法對立法權和行政權進行監督。二是人權保障功能。通過審理案件,保障香港居民依據基本法所享有的各項權利。三是社會減壓功能。比如,在係列居港權案件中,成功阻止了幾十萬人取得居港權,從而減輕了香港的人口壓力。此外,還有維護終審法院尊嚴,維護社會主義法制統一等功能。(如圖)

 

 

圖表:香港司法終審權的憲法功能示意圖

 

 

  具體而言,香港司法終審權的規範功能包含「造法」功能和解釋功能。

  一是「造法」功能。「造法」功能源自香港的普通法制度,英國是不成文憲法國家,實行「遵循先例」的原則,其普通法制度的主要特點是判例法和衡平法,「法官造法」是判例法的主要特點。正如陳弘毅教授所言,香港法院的角色已經不限於最基本的第一層次了,即在個別案件裏、涉及個人的權利的案件裏面進行公正的裁決。香港法院已把它的功能擴展到參與社會政策的制定或者處理一些政治問題,把一些政策或政治問題通過法律的途徑來解決。法院在參與決定這些政策的時候發揮了「造法」的功能。[5]100-101

  二是解釋功能。中央賦予了香港特別行政區司法終審權,如果不賦予其一定的基本法解釋權,司法終審權將很難落實。換言之,香港終審法院行使終審權必然要涉及法律適用,而適用的過程難免涉及對法律的理解,從而需要解釋法律。香港法院對基本法的解釋要嚴格依照《香港基本法》的規定,不能染指關於國防、外交等國家行為,否則將逾越至國家層面而超越了所授權的範圍。在特區自治範圍外的事務香港終審法院沒有管轄權,而不能行使終審權。而對國防、外交等國家行為的認定與解釋有可能會出現法院在司法過程中透過不同的理解而認定屬於特區自治範圍內的事務。香港終審法院就應當依據基本法行使終審權,對於應當提請全國人大常委會的應依法提請。這樣,香港法院既尊重了「一國」,又維護了「兩制」。

  香港司法終審權的社會功能包含監督功能、人權保障功能和社會減壓功能等。

  一是監督功能。香港基本法雖然沒有明確寫明實行「行政主導」的政治體制,但在其條款中間充滿了「行政主導、司法獨立、行政與立法既相互制約又相互配合」的精神。《香港基本法》規定了香港特區享有獨立的司法權和終審權。香港特區法院獨立進行審判,不受任何幹涉,司法人員履行審判職責的行為不受法律追究。香港律師莊永燦撰文指出,回歸後,「司法覆核」是常見的法律名詞,申請人可循這法律程序要求法院審理兩類型官司:1.審查「行政機關」的行為有否違反《香港基本法》?2.審查「立法機關」的行為有否違反《香港基本法》?[6]香港的司法對行政的監督在《香港基本法》中體現在:1.行政長官就任時應向香港特區終審法院首席法官申報財產,記錄在案。2. 香港居民有權對行政部門和行政人員的行為向法院提起訴訟。而香港司法對立法的監督在《香港基本法》中卻不甚明確。《香港基本法》第73條明確了立法會的職權,明確了「根據本法規定並依照法定程序制定、修改和廢除法律」。因而,排除了行政長官和法院對法律進行「制定、修改和廢除」。《香港基本法》第160條同時規定了,「如以後發現有的法律與本法抵觸,可依照本法規定的程序修改或停止生效。」但基本法沒有列出任何程序以供法院去「修改」法律或使法律「停止生效」,香港法院只能在審理具體案件的過程中,依據第158條之規定,提請全國人大常委會作出解釋。

  值得一提的是,在港英時期,香港法院完全無權審查總督會同立法局制定的法例。但在1991年6月8日,香港政府頒布了《人權法案條例》,並將其淩駕於其他普通法律之上。此後,高等法院便開始以抵觸《香港人權法案》為由,對部分普通法律條文作出廢除的判決,開創香港法院審查立法機關的先河。《香港基本法》於回歸時生效,特區法院便順理成章地自行認定本身擁有廢除抵觸《基本法》的普通法律之權,至今人大常委會及立法會對此未提出反對。[6]針對吳嘉玲案,全國人大常委會在解釋中闡明了特區法院無權審查全國人大及其常委會的立法行為是否符合香港基本法,卻沒有一並明確特區法院是否有權審查立法會的立法行為是否符合基本法。盡管如此,香港司法終審權對行政權的監督功能卻是仍然存在的。

  二是人權保障功能。「無救濟便無權利」。司法作為社會正義的最後一道防線,對於維護和保障人權具有至關重要的作用。香港特區法院在自治範圍內可以自行解釋基本法條款,對於其他條款也可以解釋。在羅爾斯看來,不正義的行為之一就是法官及其他有權者沒有運用恰當的規則或者不能正確地解釋規則。[7]184他進一步說到,人們日益猜疑其他人沒有履行義務和責任,這是因為,在缺少權威的解釋和規則的強制的情況下尋找一些違反規則的借口是特別容易的。[7]188香港回歸後,特區法院審理的一係列案件向世人昭示,香港特區獨立的司法權和終審權得到了落實,全國人大常委會對基本法的解釋並沒有損害香港司法獨立和終審權,而是基於憲法層面的合憲性控制。而這種控制又是以《香港基本法》第158條為旨歸。從馬維騉案到中鐵剛果案,香港法院雖然遵循了普通法下的司法獨立原則,但已在一定程度上脫離了應有的憲法軌道,對此,全國人大常委會當然可以基本法為依據進行適當的合憲性控制。[8]陳弘毅教授認為,香港特別行政區基本法已經司法化了,香港已經有以基本法為基礎的違憲審查制度,對於違反人權或者基本法保障的權利的立法或者行政行為,香港法院可以進行違憲審查,而且法院也可以通過對涉及社會重大問題或公共利益的案件的審理,去推動社會的改革。[5]101-102可以預見的是,隨着香港對一國兩制、港人治港、「高度自治」原則的深入理解和香港法院對基本法的精神深刻把握,香港司法終審權的人權保障功能將進一步得到彰顯。

  三是社會減壓功能。社會活動的複雜性難免會引發各種社會矛盾,這些矛盾若不能及時化解,累積到一定程度時,便會給社會增加壓力,從而影響社會穩定。

  通過訴訟解決社會糾紛,有些時候把一些政治問題變成法律問題,所謂「政治問題的法律化」,政治問題的法律化在某種意義上是有正面作用的,也可以做到舒緩社會矛盾的作用,讓一些如果沒有及時處理便會變得越來越嚴重的社會矛盾,通過和平的、理性的、公正的途徑來解決。[5]80香港司法終審權一方面可以舒緩香港社會自身引發的各種矛盾糾紛,另一方面可以調和特區與中央的緊張關係。在某種意義上,起着「安全閥」的作用。正如美國學者科塞所言:「安全閥制度引起行動者的目標轉移:他的目標不再是對不滿情形的解決,而只是發泄出由它引起的緊張。安全閥為敵意的轉移提供了一個替代物,從而那裏的衝突本身也被引離了最初的不能令人滿意的關係,因此行動者的目標不再是得到什麼具體結果,而只是發泄緊張。」[9]124

  (作者單位:求是雜志社政治編輯部)

  基金項目:教育部哲學社會科學研究重大課題攻關項目「特別行政區制度在我國國家管理體制中的地位和作用研究」( 10JZD0034—1)
  作者簡介:易賽鍵(1978—),男,江西宜春人,法學博士、求是雜志社政治編輯部編輯二組副組長,主要從事憲法學、一國兩制研究。

  【參考文獻】:

  [1]董立坤,張淑鈿,陳虹. 香港特區法院對涉及國家行為的案件無管轄權——兼論香港特區法院對剛果(金)案的管轄權[J]. 港澳基本法研究通訊,2011(4).

  [2] 周葉中. 憲法(第二版)[M]. 北京:高等教育出版社、北京大學出版社,2005.156頁。

  [3] 戴耀廷. 香港的憲政之路[M]. 香港:中華書局,2010.12—13頁。

  [4] 範慶華. 現代漢語辭海(第1卷)[M]. 哈爾濱:黑龍江人民出版社,2002.

  [5] 陳弘毅. 香港特別行政區的法治軌跡[M].北京:中國民主法制出版社,2010.

  [6] 莊永燦. 「法院有權『修改』或『廢除』法律?」. 香港:星島日報[N],2011-12-4,版頁:A13.

  [7] 約翰·羅爾斯. 正義論[M]. 何懷宏、何包鋼、廖申白譯. 北京:中國社會科學出版社,2009.184頁。

  [8] 王書成. 司法謙抑主義與香港違憲審查權——以「一國兩制」為中心[J]. 政治與法律,2011(5).

  [9] L·科塞. 社會衝突的功能[M]. 孫立平等譯. 北京:華夏出版社,1989.124頁。

  • 責任編輯:方樂迪

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